Doppia omogenitorialità, il cortocircuito della Cassazione

Ennesima vicenda di omogenitorialità. Giada, nome di fantasia, si unisce civilmente ad Anna, altro nome di fantasia. Le due volano in Spagna per sottoporsi alla Ropa, ossia ad una tecnica di fecondazione eterologa in cui il bambino è figlio geneticamente di un uomo e di una delle due donne della coppia lesbica, mentre l’altra donna porterà avanti la gestazione. Una sorta di maternità surrogata con diritto di educazione sul figlio da parte della gestante. Un utero in affitto di prossimità.

Giada dunque ha ricevuto in grembo il figlio biologico di Anna. La coppia fa ritorno in Italia. Nel 2023 l’ufficiale di stato civile del comune di Milano ha indicato come unica genitrice la donna partoriente. Qui abbiamo un paradosso che si crea a causa della fecondazione eterologa: da una parte l’ufficiale di stato civile ha fatto il suo dovere, perché per legge è madre chi partorisce. Ma su altro fronte questa attestazione è falsa, perché la vera madre non è la partoriente, bensì Anna. La legge non ha colpa, dato che è stata scritta quando erano inimmaginabili simili aberrazioni. La colpa è della provetta.

Ma proseguiamo. Anna, la madre biologica, allora promuove istanza di riconoscimento di figlio nato fuori dal matrimonio e l’istanza viene accolta. In punto di diritto l’istanza non doveva essere accolta perché l’unione civile, ex legge Cirinnà, non è equiparabile al matrimonio proprio nella materia della filiazione. Ciò detto, la Procura della Repubblica decide allora di chiedere al Tribunale di Milano di annullare l’atto di riconoscimento iscritto nei registri del comune. Il Tribunale dichiara inammissibile la domanda della Procura della Repubblica, per un motivo meramente formale. La Procura fa appello e vince perché, dicono i giudici e giustamente, l’omogenitorialità non è contemplata dal nostro ordinamento (almeno fino ad allora, come vedremo tra poco).

Le due donne, infine, fanno ricorso in Cassazione e quest’ultima, con sentenza del 25 febbraio scorso, dà loro ragione. Vediamo i motivi. In primo luogo la coppia così argomenta: la Cassazione ha già acconsentito alla possibilità di trascrivere in Italia l’atto di nascita del bambino nato all’estero da due madri a seguito di un percorso di fecondazione artificiale (Cass. nn. 19599/2016, 14878/2017; SS.UU. n. 12193/2019). Ora, non si capisce il motivo per cui un bambino di una coppia omosessuale nato all’estero è riconosciuto in Italia come figlio di entrambe le donne e invece un bambino di una coppia omosessuale nato in Italia è riconosciuto come figlio solo della donna che lo ha partorito. La Cassazione su questo punto non dà ragione alla coppia: la legge 40, che disciplina la fecondazione artificiale, vieta la doppia omogenitorialità. Divieto ripetuto anche dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 230/2020, n. 32/2021 e n. 33/2021). Il distinguo è sottile e di lana caprina: l’ufficiale di stato civile deve attenersi alle leggi italiane e la legge 40 vieta alle coppie omosessuali di diventare genitori, quindi l’ufficiale di stato civile non può registrare entrambe le donne come genitori del bambino. Diverso, chissà perché, è il caso di ricezione di una normativa straniera che consente l’accesso alla fecondazione artificiale anche alle coppie gay.

Detto ciò, la Cassazione comunque riconosce la doppia omogenitorialità tramite questo percorso argomentativo. In primis la Cassazione aveva già riconosciuto la doppia omogenitorialità formatasi all’estero anche nel caso in cui la gestante avesse partorito il bambino della compagna che aveva dato l’ovocita (sentenza 30 settembre 2016, n. 19599). In secondo luogo e soprattutto, la Cassazione, come era già avvenuto in una ipotesi analoga (sentenza n. 15075/2025), trova la soluzione del caso nella sentenza n. 68 del 2025 della Corte Costituzionale (qui un approfondimento), la quale aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 8 della l. 40/2004, «nella parte in cui non prevede che pure il nato in Italia da donna che ha fatto ricorso all’estero, in osservanza delle norme ivi vigenti, a tecniche di procreazione medicalmente assistita, ha lo stato di figlio riconosciuto anche della donna che, del pari, ha espresso il preventivo consenso al ricorso alle tecniche medesime e alla correlata assunzione di responsabilità genitoriale». In buona sostanza, basta partecipare alla decisione che la compagna si sottoponga alla fecondazione artificiale e anche l’altra compagna diventa madre. Questa pronuncia si applica perfettamente al caso di Giada e Anna. Anzi, come sottolineano sempre gli ermellini, se è possibile alla compagna non madre biologica di essere riconosciuta come genitore, a fortiori deve essere riconosciuta come genitore la compagna madre biologica del nato. In realtà solo questa, solo Anna, e non l’altra donna, Giada, dovrebbe essere riconosciuta come genitore, perché solo lei è la madre del minore.

Poi la Cassazione, per così dire, mette il carro davanti ai buoi. Infatti come giustifica la doppia omogenitorialità? I giudici sostengono che «il mancato riconoscimento fin dalla nascita dello stato di figlio di entrambi i genitori lede il diritto all’identità personale del minore e pregiudica sia l’effettività del suo diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, […] sia il suo diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi».

Il ragionamento è errato perché così argomenta: dato che il figlio deve essere educato, curato, mantenuto, etc. allora servono due genitori. È per il suo maggior interesse avere due genitori. Il ragionamento corretto invece è il seguente: chi sono i genitori del bambino? Tizio e Caia. Bene, allora loro due avranno il dovere di educarlo, curarlo, etc. Prima c’è l’individuazione dei genitori, poi scatta il dovere di educazione. Non l’inverso. Inoltre: chi l’ha detto che per essere educato, istruito, eccetera, servono due genitori e non tre o quattro o uno solo? Se il punto di partenza, come sostiene la Cassazione, è il diritto di essere educato da parte del minore perché solo due genitori potrebbero tutelare al meglio questo diritto? 

Dunque, la Cassazione non ha fatto altro che applicare il principio indicato dalla Consulta nel 2025. Ma a proposito di quest’ultima, viene da domandarsi: dove va a finire il divieto sancito dalla stessa Corte costituzionale in merito alla doppia omogenitorialità? In modo contraddittorio rimane vigente. La Consulta, sostanzialmente, concede un’eccezione solo in questo caso specifico: coppia lesbica che si è recata all’estero per sottoporsi a fecondazione extracorporea e il cui figlio è nato in Italia. Facile prevedere che le eccezioni aumentino: perché concedere la doppia omogenitorialità alle coppie lesbiche e non alle coppie gay maschili? Perché dire sì alla fecondazione artificiale per le coppie gay che si sono recate all’estero e dire no alla fecondazione artificiale eseguita in Italia?