Un costituzionalismo che si auto-legittima

Settant’anni di attività della Corte costituzionale non chiedono soltanto una valutazione storica del suo ruolo nella Repubblica, né si lasciano racchiudere nella formula consueta della garanzia, poiché impongono una domanda più radicale, che riguarda la struttura stessa del costituzionalismo contemporaneo e la possibilità che un organo interno all’ordinamento possa davvero custodire una Costituzione che non possiede il proprio fondamento fuori dal potere che la rende effettiva.

La Corte, in senso filosofico-giuridico rigoroso, non è mai stata garante della Costituzione, se per garanzia si intende la custodia di un ordine che precede il custode, lo vincola e lo giudica. Essa è stata garante soltanto nella rappresentazione ufficiale dello Stato costituzionale, nel linguaggio della dogmatica pubblicistica e nella liturgia istituzionale della legalità superiore. Una garanzia autentica presupporrebbe infatti una distanza reale tra il garante e il fondamento garantito, mentre la Corte opera dentro il medesimo dispositivo che dovrebbe garantire, partecipando alla produzione del senso costituzionale che pretende di custodire. La ragione di questa impossibilità risiede nella natura anfibia della Costituzione moderna. Da un lato essa si presenta come norma suprema, limite del potere, fondamento dell’ordinamento e criterio di validità delle leggi. Dall’altro lato, tuttavia, essa non fonda se stessa, perché non riceve il proprio essere da un ordine naturale del giusto, né da una verità superiore alla decisione politica, bensì dal potere che la pone, la conserva, la interpreta e la rende operante nella storia. Si apre così il circolo originario dello Stato costituzionale. Il potere è costituzionale perché la Costituzione lo qualifica, lo organizza e lo limita, e la Costituzione è vigente perché il potere la assume come forma della propria legittimazione, la applica attraverso gli organi istituiti e la impone come grammatica pubblica della convivenza.

Dentro tale circolarità la Corte non può custodire una Costituzione già fondata, perché tale fondamento manca sul piano teoretico. Essa può soltanto rendere operativo il cerchio, trasformando l’assenza di fondamento in linguaggio della legalità costituzionale e la decisione sul senso in verifica tecnica di compatibilità. La sua funzione non consiste nel proteggere un ordine indisponibile, bensì nel consentire al sistema di presentare come garanzia ciò che è, più profondamente, autoconservazione ordinamentale. Il giudizio di costituzionalità, pertanto, non è il semplice confronto tra una legge inferiore e una norma superiore già determinata, quasi che la Corte si limitasse a misurare una figura minore con una figura maggiore. Esso è piuttosto la verifica della validità di una interpretazione delle disposizioni normative all’interno di un sistema geometrico-legale, nel quale la disposizione legislativa deve essere costruita nel suo significato e il parametro costituzionale deve essere selezionato, interpretato, combinato con altri parametri e spesso bilanciato prima ancora di poter funzionare come misura. Il sistema appare geometrico perché dispone le fonti secondo una verticalità ordinata, con la Costituzione al vertice, la legge in posizione subordinata e il giudice costituzionale nel punto di controllo della validità. Questa immagine suggerisce una razionalità quasi euclidea. In realtà, sotto tale forma ordinata, opera una decisione sul senso, poiché il significato delle disposizioni non è un dato immobile, ma l’esito di una costruzione ermeneutica che decide quali principi debbano prevalere, quali limiti possano arretrare e quale soluzione possa essere resa costituzionalmente dicibile.

La Corte non elimina il decisionismo, lo giuridicizza. Non presenta la decisione come volontà, la riveste di ragionevolezza, proporzionalità, bilanciamento e coerenza sistemica. Non dichiara di produrre il senso della Costituzione, lo produce nella forma apparentemente neutrale della verifica rispetto ai parametri invocati. L’esempio della sentenza n. 242 2019 sul suicidio assistito mostra con nettezza questa dinamica. La Corte non ha applicato all’art. 580 del Codice penale un parametro costituzionale univoco, già capace di imporre la soluzione, bensì ha costruito una composizione tra vita, salute, autodeterminazione, dignità e vulnerabilità, individuando una circoscritta area di non punibilità in presenza di determinate condizioni. La Costituzione avrebbe potuto essere letta anche in senso diverso, come fondamento della tutela indisponibile della vita e della protezione penale dei soggetti fragili. La Corte ha invece reso costituzionalmente valida una specifica interpretazione, trasformando un conflitto tragico in compatibilità giuridica e consentendo al sistema di mutare sostanzialmente senza confessare la rottura della propria forma.

Il destino di questo modello non è il nichilismo dichiarato, perché il nichilismo confesserebbe il vuoto dei fondamenti e mostrerebbe la norma come pura volontà. Il costituzionalismo contemporaneo procede in modo più raffinato, poiché non nega i valori, li moltiplica, non dissolve i principi, li rende disponibili, non cancella la dignità, la fa funzionare in direzioni opposte. Oltre il nichilismo si apre così l’indifferentismo, inteso non come assenza di valori, ma come equivalenza funzionale dei valori dentro un sistema capace di accogliere tutto ciò che possa essere tradotto nella lingua solenne della Costituzione. La vita può prevalere sull’autodeterminazione e l’autodeterminazione può prevalere sulla vita. Tutto può essere costituzionalmente argomentato, purché trovi posto nella grammatica mobile dei principi, dei bilanciamenti e della ragionevolezza. La Corte costituzionale è il luogo più alto di questa indifferenza razionalizzata, perché conferisce alla decisione la forma della garanzia, al mutamento la forma della continuità e alla mancanza di fondamento la figura rassicurante della legalità superiore.

Per questo la sua storia non è la storia di una garanzia riuscita, bensì di una garanzia impossibile che continua a funzionare come se fosse reale.